În execuția unui contract public de lucrări poate apărea o situație aparent simplă. Este emisă o instrucțiune. Antreprenorul execută lucrări suplimentare. Apar costuri suplimentare și, eventual, impact asupra duratei de execuție.
Contractul poate oferi un mecanism pentru variații, notificări, evaluarea costului și extensia duratei de execuție. Din această perspectivă, întrebările sunt relativ familiare: a existat un eveniment care generează un drept contractual? A fost notificat corect și la timp? Există legătură de cauzalitate? Care este impactul demonstrabil asupra costului și duratei?
Dar într-un contract de achiziție publică există și o a doua întrebare, diferită: poate fi implementată legal modificarea rezultată din acel drept contractual?
Cele două întrebări sunt legate, dar nu sunt identice. Și tocmai în spațiul dintre ele apar unele dintre cele mai dificile probleme de contract management în proiectele publice.
ACELAȘI EVENIMENT. DOUĂ ANALIZE.
Din perspectiva administrării contractului, o situație poate fi analizată astfel:
EVENIMENT / INSTRUCȚIUNE
↓
DREPT CONTRACTUAL
↓
CAUZALITATE
↓
IMPACT ÎN TIMP ȘI COST
↓
EVALUARE / DETERMINARE
Dar dacă rezultatul presupune modificarea prețului, duratei, volumului lucrărilor sau a altor condiții ale contractului public, apare simultan și analiza din perspectiva legislației achizițiilor:
MODIFICAREA PROPUSĂ
↓
TEMEI LEGAL
↓
CONDIȚII ȘI LIMITE
↓
APROBĂRI ȘI DOCUMENTARE
↓
IMPLEMENTARE
În România, art. 221 din Legea nr. 98/2016 stabilește situațiile în care un contract de achiziție publică poate fi modificat fără organizarea unei noi proceduri de atribuire — între altele, modificările prevăzute de la început prin clauze de revizuire clare, precise și fără echivoc, anumite lucrări/servicii/produse suplimentare, anumite modificări devenite necesare ca urmare a unor circumstanțe pe care o autoritate contractantă diligentă nu le-ar fi putut prevedea, modificări nesubstanțiale și modificări sub anumite praguri valorice și procentuale. Instrucțiunea ANAP nr. 1/2021 dezvoltă modul de analiză a acestor situații.
Prin urmare, într-un proiect public, analiza nu se poate opri întotdeauna la concluzia că “contractul îi conferă Antreprenorului un drept în legătură cu această variație.” Mai trebuie verificat: în ce temei poate Autoritatea Contractantă să implementeze efectul acestei variații?
CE ÎNSEAMNĂ „DREPT CONTRACTUAL”?
În limbajul internațional de contract management apare frecvent termenul contractual entitlement — ce poate pretinde o parte în baza contractului și a faptelor produse. Analiza include, de regulă, prevederea contractuală aplicabilă, evenimentul care activează mecanismul, respectarea notificărilor și termenelor, cauzalitatea, evaluarea costului și a impactului asupra programului, precum și documentele contemporane care susțin poziția.
Aceasta este o analiză contractuală. Ea poate conduce la concluzia că Antreprenorul are, în principiu, un drept la timp și/sau cost suplimentar. Dar într-un contract public, această concluzie nu răspunde singură la toate întrebările necesare implementării.
CE ÎNSEAMNĂ „POSIBILITATEA LEGALĂ DE MODIFICARE”?
Contractele publice nu pot fi modificate după atribuire exclusiv pentru că părțile consideră modificarea comercial rezonabilă sau pentru că mecanismul contractual pare să permită o anumită ajustare. Trebuie verificat și cadrul legal aplicabil modificării contractului.
Art. 221 din Legea nr. 98/2016 creează mai multe căi distincte prin care o modificare poate fi realizată fără o nouă procedură, fiecare cu propriile condiții. Această distincție este importantă inclusiv atunci când contractul conține un mecanism de variații — existența unei clauze care permite administrarea contractuală a schimbărilor nu ar trebui confundată automat cu îndeplinirea condițiilor unei clauze de revizuire în sensul legislației achizițiilor publice.
Pentru temeiul prevăzut de art. 221 alin. (1) lit. a), legea cere ca modificările să fi fost prevăzute în documentele achiziției inițiale prin clauze de revizuire clare, precise și fără echivoc, iar aceste clauze trebuie să stabilească limitele, natura modificărilor și condițiile în care pot fi utilizate, fără a afecta caracterul general al contractului.
De aceea, întrebarea nu este doar „există o clauză de variații?”, ci și „mecanismul respectiv oferă temeiul necesar pentru modificarea concretă pe care încercăm să o implementăm?”
UN EXEMPLU SIMPLU
Să presupunem că, în timpul execuției, este necesară modificarea unei soluții tehnice: se emite o instrucțiune, antreprenorul execută lucrările, costul suplimentar este documentat, iar programul arată impact asupra unei activități critice.
Contractual, analiza poate conduce la: instrucțiune → variație → drept la cost + posibil EOT. Dar aceasta este numai prima parte a problemei — din perspectiva achiziției publice trebuie analizat separat dacă modificarea era prevăzută suficient de clar prin documentația inițială, dacă se încadrează într-un temei legal aplicabil și dacă schimbă natura sau caracterul general al contractului.
Abia după această analiză cele două perspective pot fi puse împreună.
DREPT CONTRACTUAL + TEMEI LEGAL PENTRU MODIFICARE
Aici se află principiul central: drept contractual + temei legal pentru modificare = baza unei poziții care poate fi pusă în aplicare.
Formula trebuie înțeleasă ca principiu de guvernanță, nu ca ecuație juridică suficientă prin ea însăși — implementarea poate necesita și aprobările, documentarea, disponibilitatea bugetară și procedurile interne aplicabile proiectului. Dar lipsa uneia dintre primele două componente produce o problemă fundamentală.
Situația 1 — există temei legal, dar nu există drept contractual demonstrat. Faptul că legislația ar permite, în anumite condiții, modificarea contractului nu dovedește automat că Antreprenorul are dreptul contractual la suma sau extensia solicitată. Trebuie demonstrat în continuare dreptul, cauzalitatea și impactul.
Situația 2 — există un drept contractual, dar nu este identificat temeiul legal pentru modificare. Poziția contractuală poate fi bine fundamentată, dar Autoritatea Contractantă trebuie să poată justifica legal modificarea contractului public. În această situație, problema nu mai este calitatea claim-ului. Este implementabilitatea rezultatului.
PROBLEMA APARE CÂND CELE DOUĂ ANALIZE SUNT FĂCUTE SUCCESIV
În practică, unul dintre cele mai mari riscuri este ca analiza contractuală și cea de achiziții publice să nu înceapă în același moment.
Evenimentul apare. Se emite instrucțiunea. Lucrarea este executată. Antreprenorul transmite costurile. Încep negocierile. Se discută impactul asupra programului. Dosarul crește timp de câteva luni. Iar abia înaintea aprobării financiare sau a actului de modificare apare întrebarea: „pe ce temei din art. 221 facem această modificare?”
În acel moment, libertatea de acțiune poate fi deja mult mai redusă. Poate că lucrările sunt executate. Poate că bugetul este deja afectat. Poate că programul proiectului a fost modificat de facto. Poate că părțile au negociat luni întregi valoarea, fără să clarifice dacă rezultatul negocierii poate fi implementat în forma respectivă.
Aceasta nu mai este doar o problemă juridică. Este o problemă de contract governance.
ANALIZA TREBUIE SĂ ÎNCEAPĂ LA EVENIMENT, NU LA ACTUL ADIȚIONAL
O abordare mai robustă ar porni mai devreme:
EVENIMENT / INSTRUCȚIUNE
↓
ESTE POTENȚIALĂ VARIAȚIE / CLAIM?
↓
CARE ESTE DREPTUL CONTRACTUAL?
↓
CE IMPACT POATE AVEA?
↓
DACĂ NECESITĂ MODIFICAREA CONTRACTULUI PUBLIC, CARE ESTE TEMEIUL LEGAL POSIBIL?
↓
CE DOCUMENTE TREBUIE PĂSTRATE PENTRU AMBELE ANALIZE?
↓
DECIZIE / APROBARE / IMPLEMENTARE
Avantajul nu este doar juridic. Este și operațional. Echipa știe mai devreme ce trebuie demonstrat. Contract Managerul știe ce documente trebuie păstrate. Departamentul de Project Controls poate urmări separat impactul evenimentului. Departamentul comercial poate evalua expunerea. Juridicul și achizițiile pot verifica încadrarea înainte ca poziția comercială să devină greu de schimbat. Iar managementul poate decide pe baza unei imagini integrate, nu după ce fiecare funcție și-a terminat separat propria analiză.
Aceasta este diferența dintre administrarea unei variații și guvernanța variațiilor.
NICI LIMITA DE 50% NU TREBUIE TRATATĂ CA O REGULĂ UNIVERSALĂ
În discuțiile despre modificarea contractelor publice apare frecvent cifra de 50%. Dar „contractul poate fi modificat numai până la 50%” este o simplificare excesivă.
În forma actuală a art. 221, limita de 50% este asociată modificărilor realizate în situațiile prevăzute la alin. (1) lit. b) și c). Legea prevede și alte temeiuri pentru modificare — de exemplu clauze de revizuire conforme, modificări nesubstanțiale sau modificări sub pragurile de la lit. f) — care au propriile condiții și limite. Pentru modificările de valoare redusă de la lit. f), legea folosește, între condițiile cumulative, atât pragurile valorice legale, cât și limite de 10% pentru produse/servicii și 15% pentru lucrări, fără afectarea caracterului general al contractului.
Prin urmare, înainte de a discuta procentul, trebuie identificat temeiul juridic al modificării. Procentul este o consecință a încadrării. Nu încadrarea o consecință a procentului.
Temeiurile prevăzute de art. 221 nu sunt, în principiu, exclusiv alternative la nivelul întregului contract. Pe durata aceluiași proiect pot exista modificări distincte întemeiate pe prevederi diferite ale art. 221, dacă fiecare modificare îndeplinește condițiile specifice temeiului invocat. Limitele valorice trebuie însă analizate potrivit regulilor proprii fiecărui temei, iar modificările nu pot fi fragmentate sau încadrate artificial pentru a eluda condițiile unei noi proceduri de atribuire.
Aceasta nu înseamnă însă că limitele procentuale aferente diferitelor temeiuri formează un plafon agregat disponibil pentru contract. Art. 221 tratează distinct temeiurile de modificare, iar Instrucțiunea ANAP nr. 1/2021 insistă pe analiza condițiilor proprii fiecărui caz și pe evitarea folosirii modificărilor succesive pentru eludarea regulilor de atribuire.
Cu alte cuvinte, întrebarea corectă nu este „cât mai putem adăuga la contract?”, ci „care este temeiul legal al fiecărei modificări și sunt îndeplinite condițiile acelui temei?”
UN CLAIM BUN NU REPARĂ O ANALIZĂ DE GUVERNANȚĂ FĂCUTĂ PREA TÂRZIU
Un Antreprenor poate pregăti un claim tehnic ireproșabil — eveniment, cauzalitate, cost, impact critic, extensie de timp solicitată — și, într-un contract public, tot poate rămâne blocat dacă nu este clarificat și mecanismul legal prin care rezultatul poate fi implementat.
De aceea, strategia de claims și strategia de modificare a contractului nu ar trebui să existe în două lumi separate. Proiectul trebuie să le administreze simultan.
CE ÎNSEAMNĂ ASTA PENTRU SUBCONTRACTORI?
Pentru un subcontractor, relația este diferită. Drepturile sale față de Antreprenorul General trebuie analizate, în primul rând, prin raportare la subcontract și la mecanismele aplicabile acelui raport contractual.
Art. 221 nu trebuie tratat ca mecanismul prin care subcontractorul își dovedește automat dreptul contractual față de Antreprenorul General. Dar problema devine relevantă atunci când poziția subcontractorului trebuie transmisă sau recuperată în amonte prin contractul principal. De exemplu:
INSTRUCȚIUNE BENEFICIAR / SUPERVIZOR / INGINER, DUPĂ CAZ
↓
IMPACT ASUPRA ANTREPRENORULUI GENERAL
↓
INSTRUCȚIUNE / IMPACT ASUPRA SUBCONTRACTORULUI
↓
CLAIM AL SUBCONTRACTORULUI CĂTRE ANTREPRENOR
↓
CLAIM / VARIAȚIE ÎN AMONTE CĂTRE AUTORITATEA CONTRACTANTĂ
Într-o structură back-to-back sau într-o situație în care recuperarea comercială depinde de poziția din contractul principal, subcontractorul poate avea un claim solid față de antreprenor, în timp ce antreprenorul trebuie să gestioneze separat condițiile necesare recuperării sale în contractul public. Cele două poziții nu trebuie confundate. Dar nici nu pot fi administrate complet independent una de cealaltă.
Pentru subcontractor, una dintre întrebările comerciale importante devine astfel: „dreptul meu față de Antreprenor depinde contractual de recuperarea acestuia de la Beneficiar, sau este un drept independent?” Răspunsul vine din subcontract, nu din presupuneri despre contractul principal.
DE LA REGISTRUL DE VARIAȚII LA GUVERNANȚĂ
Multe proiecte urmăresc variațiile într-un registru — număr, descriere, valoare, status, data transmiterii, data aprobării. Este util, dar nu suficient.
Pentru contractele publice complexe, un registru de variații matur ar trebui să ofere vizibilitate și asupra unor întrebări precum:
Contractual — care este evenimentul? Ce clauză contractuală este invocată? Notificarea a fost transmisă? Dreptul este confirmat sau disputat? Care este impactul estimat în cost și timp?
Achiziții publice — rezultatul necesită modificarea contractului? Ce temei legal este analizat? Ce condiții trebuie demonstrate? Cine validează încadrarea? Ce aprobări sunt necesare?
Management — cine deține decizia? Care este valoarea expunerii? Care este termenul critic? Ce se întâmplă dacă problema rămâne nerezolvată încă 30, 60 sau 90 de zile?
În acel moment, registrul de variații încetează să fie doar o listă. Devine un instrument de guvernanță contractuală și sprijin decizional.
PRINCIPIUL
Într-un contract care nu este supus regulilor specifice modificării contractelor de achiziție publică, analiza dreptului contractual poate reprezenta centrul problemei. Într-un contract de achiziție publică, însă, ea este numai una dintre componentele necesare.
Trebuie să știm ce drept rezultă din contract — și, separat, dacă există un temei legal pentru modificarea necesară pentru a da efect acelui drept.
Cele două analize trebuie să se întâlnească devreme — ideal atunci când evenimentul este identificat, nu după ce variația a fost executată, claim-ul a fost pregătit și actul adițional ajunge la aprobare.
Pentru că un drept contractual bine demonstrat, dar imposibil de implementat în forma propusă, nu reprezintă încă un rezultat comercial. Iar o modificare permisă de legislația achizițiilor publice nu creează, prin ea însăși, un drept contractual.
Drept contractual + temei legal pentru modificare. În proiectele publice, ambele trebuie administrate împreună.
Cum poate sprijini ACC TRUST
ACC TRUST sprijină echipele de proiect în interfața dintre Contract Management, Commercial Management, Project Controls și cadrul aplicabil achizițiilor publice, inclusiv prin:
- identificarea timpurie a evenimentelor cu potențial contractual și comercial;
- analiza mecanismelor contractuale aplicabile variațiilor, claims și EOT;
- structurarea poziției de drept contractual și a documentelor suport;
- corelarea variațiilor cu impactul în cost și program;
- dezvoltarea registrelor de variații, claims și expunere contractuală;
- review independent al pozițiilor contractuale înainte de aprobare sau negociere;
- coordonarea informației necesare pentru analiza contractuală, comercială și juridică;
- review-uri de guvernanță contractuală și identificarea expunerilor înainte ca acestea să devină dispute.
Obiectivul nu este numai administrarea unei variații după ce aceasta apare. Este construirea unui proces în care dreptul contractual, impactul comercial și posibilitatea de implementare sunt analizate suficient de devreme pentru ca managementul să poată lua o decizie informată.
Notă: Analiza de mai sus privește interfața dintre contract management și cadrul achizițiilor publice. Încadrarea concretă a unei modificări trebuie făcută în raport cu contractul, documentația achiziției, circumstanțele proiectului și legislația aplicabilă situației respective.
Surse normative principale: art. 221–222 din Legea nr. 98/2016 și Instrucțiunea Președintelui ANAP nr. 1/2021 privind modificarea contractului de achiziție publică/contractului de achiziție sectorială/acordului-cadru.
Discută cu noi despre un proiect concret:
→ office@acctrust.ro
Despre ACC Trust Insights
ACC Trust Insights este centrul de cunoștințe al ACC TRUST dedicat administrării contractelor, guvernanței contractuale și managementului riscului comercial în proiecte complexe de construcții, infrastructură și energie.
Explorează toate articolele:
→ https://insights.acctrust.ro
ACC TRUST
Commercial & Contract Governance Advisory
Property · Infrastructure · Energy
office@acctrust.ro